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Tributário
STJ exclui o ICMS-DIFAL da base do PIS e da Cofins e modula os efeitos da tese
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A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, sob o rito dos recursos repetitivos, a tese do Tema 1.372, segundo a qual o ICMS-DIFAL não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins. O julgamento dos REsps 2.174.178/SC, 2.181.166/SP e 2.191.532/ES, de relatoria do ministro Gurgel de Faria, foi unânime, e o acórdão foi publicado em 28/08/2026. O diferencial de alíquotas é a parcela do ICMS recolhida ao estado de destino nas vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte do imposto, sistemática introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e que alcança em cheio o varejo e o comércio eletrônico.
O fundamento é o mesmo do Tema 69 do STF, que afastou o ICMS próprio da base das contribuições, e do Tema 1.125 do próprio STJ, que fez o mesmo com o ICMS-ST. Para a Seção, o ICMS é imposto único, e o DIFAL não constitui tributo autônomo, mas apenas uma forma de calcular e repartir entre origem e destino o imposto que já incide sobre a operação. Como o valor não ingressa em definitivo no patrimônio do contribuinte, não pode ser tratado como receita ou faturamento.
A Seção modulou os efeitos da tese, que passa a valer para os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69, com ressalva das ações judiciais e dos procedimentos administrativos que já estavam em curso naquele dia. Isso significa que o contribuinte que nunca discutiu a matéria pode recuperar o que recolheu a maior desde então, observada a prescrição de cinco anos contada do pedido, ao passo que os períodos anteriores a março de 2017 só ficam acessíveis a quem já tinha ação ou requerimento em andamento na data do marco. Para quem ajuizar ou requerer agora, o limite prescricional já é posterior ao marco fixado, de modo que a modulação não reduz o valor recuperável.